——读者来信——

2016年6月23日，广东省高级人民法院公开宣判新百伦商标权纠纷案，判令新百伦公司、盛世公司立即停止侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标权;分别赔偿周乐伦500万元和5000元;新百伦公司在其开设的“新百伦()官方网站”、“NewBalance旗舰店”、“newbalance童鞋旗舰店”的首页刊登声明消除影响。至此，洋品牌、本土品牌有关“新百伦”二审判决尘埃落定。

——专家答复——

从法院的两次审理来看，新百伦商标案可以定性为反向混淆的典型案例。在新百伦公司是否构成注册商标侵权的问题上，新百伦公司的答辩理由表面上看起来有理有据，可实际上自始至终找不到法律依据，可以说是漏洞百出。从两次判决结果来看，最大的改变在于赔偿金额的计算。根据一审和二审的判决书可以看出，本案的争议焦点可以归纳为以下几点：

1.新百伦公司到底有没有侵犯周乐伦的注册商标专用权

新百伦公司在“天猫商城”开设“新百伦官方旗舰店”，官方网站中使用“新百伦()官方网站”、“NewBalance新百伦”等字样，主张其是合理使用企业名称、字号，不构成侵犯商标转让专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

由此可见，尽管同为商业标识，但当企业名称、字号与商标权冲突时，法律优先保护注册商标专用权。

商标的作用就是用来标识商品或服务来源，并区别于其他生产者。企业名称、字号作为一种商业标识，可以起到类似的作用。

企业名称、字号是否构成商标性使用，关键是看“新百伦”这个臆造的商业标识与新百伦公司生产的运动鞋之间，是否存在一定程度的关联性。新百伦公司在线上线下的各种使用行为，无论是官网官微，亦或是专卖店商场，都是试图将“新百伦”与自家生产的运动鞋联系起来，用以标识商品来源，构成商标性使用，毫无疑问是一种商品侵权。

新百伦公司生产的运动鞋知名度不断扩大，实际上是一个侵权行为不间断的过程。从2011年7月18号新百伦公司的商标异议申请被驳回之日起，在主观上可以断定新百伦公司的恶意侵权性质，这也是原告计算侵权赔偿金额的起算日期。

新百伦公司在诉讼中辩称周乐伦恶意抢注、恶意诉讼，那么就应当提起反诉或向商标评审委员会申请无效宣告，在寻求救济获得支持以前，周乐伦始终是“新百伦”注册商标在第25类鞋类商品上的合法权利人。

2.究竟是谁使用在先

新百伦公司主张其享有在先的企业名称字号权、未注册商标先用权、在先使用的知名商品特有名称权。

新平衡公司于1983年4月15日获得核准在第54类“鞋”上注册“N”、“NB”商标，于2003年4月15日获得核准在第25类“鞋”上注册“NEWBALANCE”商标。新百伦公司于2006年12月成立，新平衡公司于2007年11月1日起授权新百伦公司在境内使用上述商标，

2011年新百伦公司对新百伦商标的异议申请被驳回。

1996年周乐伦的“百伦”商标获得第25类鞋类商品注册，2007年周乐伦在第25类获得“新百伦”商标注册。新百伦公司主张的字号权最早追溯于2006年新百伦公司的成立，而“新百伦”商标获得注册的时间是2007年，那么新百伦公司的主张是否成立呢?这个问题的关键在于“百伦”商标与“新百伦”商标是否属于近似商标。

“新”字在新华词典里有特定的含义，解释为“表示一种有异于旧质的状态和性质。”“百伦”本身是一个臆造商标，在这样一个臆造商标前加上一个拥有特定含义的“新”字，毫无疑问会让普通消费者产生混淆，例如，使用“新百事”、“新安踏”，显然是一种侵权行为。

事实上从1996年“百伦”商标获得注册之日起，“新百伦”就已经顺理成章地成为近似商标，近似商标同样受到商标法保护。2001年商标法第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。

因此，尽管“新百伦”的注册时间晚于新百伦公司的成立时间，但由于“百伦”与“新百伦”本身属于是近似商标，新百伦公司在2011年提出的商标异议自然不可能得到支持，新百伦公司在诉讼中主张的在先权利也就不能成立。

3.反向混淆是否被法律禁止

新百伦公司认为，其组合使用“New Balance/新百伦”“NB/新百伦”或“New Balance 新百伦及NB图形”标识，不会与周乐伦的“百伦”商标产生混淆，双方在目标群体、销售渠道方面存在较大区别，不会构成混淆，新百伦公司的使用行为，没有侵害周某的相关注册商标专用权。

新百伦公司使用“新百伦”的行为，属于合理使用其在先字号权的行为;新百伦公司对“新百伦”“New Balance/新百伦”和“NB/新百伦”享有在先的知名商品特有名称权，新百伦公司不存在主观恶意。

反向混淆是指作为权利人的原告，其注册商标比被告的商标知名度低。此时，消费者会误认为原告提供的商品或服务来源于商标使用人。反向混淆如不加制止，将使得知名企业在使用他人注册商标时肆无忌惮，会扰乱正常的社会竞争秩序。

反向混淆(REVERSE CONFUSION)与是与传统意义上的混淆(正向混淆)相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。实践中，在后商标使用人可能将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。

注册商标不因知名度低，就不受法律保护。如果一些大公司故意使用一些小公司的商标，消费者在大量的广告促销后，通常不会将大公司的商标同小公司的商标混为一谈，但却可能反过来认为小公司是大公司的子公司，小公司因此不可能再自主地使用其商标，从而会受到反向混淆的威胁。

反向混淆造成原本真正的权利人被消费者遗忘，渐渐地变成“山寨”、“假货”，显然应当受到保护。商标法从来没有规定反向混淆的豁免，因此，反向混淆与正向混淆一样，为法律所禁止。

4.赔偿数额如何计算

此案已经确定构成商标侵权，接下来的问题就是赔偿金额的计算。商业标识的无形价值是难以衡量的，本案中，无论是周乐伦的损失，还是新百伦的获利，都无法给出令人信服的精确计算，需要依赖法官的自由裁量。但是无论如何，二审将9800万改判为500万，如此大幅度的变更，笔者认为有待商榷。

可以肯定的是，如果新百伦公司没有将“纽巴伦”改名为“新百伦”，那么也许很难会有今天的成功。新百伦商标对于新百伦公司的意义是显而易见的，考虑到新百伦公司的规模，以及新百伦公司恶意侵权的故意，500万的赔偿完全只能算作是一种不痛不痒的处罚，甚至是鼓励企业肆意欺凌弱小企业，直接赤裸裸地侵权，通过不正当的竞争手段做大做强。

在笔者看来，新百伦公司与其参加诉讼，不如寻求和解，支付一笔费用以换取“新百伦”商标的转让。对于新百伦公司来说，本案最严重的后果不是500万赔偿，而是立即停止将“新百伦”用于产品的标识及宣传，以及败诉对新百伦公司商誉造成的负面影响。对于new balance这个品牌的长远影响，这个损失是不可估量的，继续使用“新百伦”所能带来的商业利益远远不止9800万。

事实上，二审判决没有赢家，双方的核心利益都受损。新百伦公司的核心诉求是其使用“新百伦”不违法，周乐伦的核心诉求是得到一笔足够的赔偿，二审判决可以说是一个双方都不愿意看到的结果。

作为案例对比，在iPad商标侵权案中，苹果公司一次性支付深圳唯冠公司6000万美元完成和解，可以说是双赢。既不影响苹果公司继续合法销售平板电脑，又给予了深圳唯冠公司足额的赔偿。事实上，反向混淆案件更好的结果就是和解，大公司支付给小公司一笔补偿，换取小公司对商标权的转让。