问题的提出

王某以35元/箱（规格：250MLx 20盒/箱）价格从山东购进“青岛飞鹏乳业有限公司飞鹏®桂圆 乳酸菌饮品”，而后又从福建某印刷厂以1.5元的价格印制外包装箱400个，该外包装箱上标注“飞鹏®桂圆 酸奶饮品；净含量/规格：250ML x12；青岛飞鹏乳业有限公司”等内容。王某将从山东购进的“飞鹏®桂圆 乳酸菌饮品”真品使用自己委托印制的外包装箱重新分包装，由原包装每箱20盒减为12盒，并以35元/箱的价格向市场销售，共计销售100箱。那么，王某的行为构成商标侵权吗？

对于这一问题，存在两种观点：一种观点认为， 王某不构成商标侵权，因为其所售出的是其合法购入的正品，根据“商标权穷竭原则”，其有权在继续售出过程中使用原商标，当然，在此过程中存在缺斤少两和虚构商品具体种类的行为，但应当属于《产品质量监督法》和《消费者权益保护法》规制的范畴；另一种观点认为，王某的行为构成商标侵权。笔者同意第二种观点，以下展开分析。

商品与商标的联系发生歪曲后不适用“商标权穷竭原则”

所谓商标权穷竭原则，是指商品一旦出售，商标权人就丧失了再行处理商标权的权利，即商标的流通和发行一次用尽。换言之，商品首次销售后，商标权人无权禁止中间销售商在该商标商品上使用其注册商标。商标权穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和商标权在知识产权载体上的冲突。商标权人将附有其商标的商品投入市场后，获得了经济上的回报，而商品的购买者（包括中间商和消费者）则获得了附有商标的商品的所有权。购买者对商品进行消费，属于对物的使用，不与商标权人的权利发生冲突；但是，当购买者对附有商标的商品再次销售时，在外观上会与商标权人的商标专有权发生冲突。如果此时仍然赋予商标权人干预商品转让的权利，就会影响商品的市场流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯，为了平衡，法律创设了商标权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的商标权得到保护。其原因包括两个方面：从合理性的角度，权利人的商标权已经在商品的第一次销售中通过经济报酬得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益；从权利特性的角度，商标权要控制的是商标与厂商的联系，因此只要这种联系没有被切断或歪曲，就没有受到特别保护的必要。必须指出的是，商标权是一种有限的支配权（使用权）和一种扩张的禁止权，商标权利穷竭原则中所涉及的商标权指的都是商标权中的使用权而非商标权中的禁止权。换言之，禁止他人未经商标权人许可擅自使用注册商标的权利在商标流转过程中一直没有穷竭。原因在于，商标权穷竭根源在于物权与商标权使用权方面的冲突，而商标权的禁止权是消极对抗侵权行为的防御权，并不妨碍正常的物权变动。因此，适用这一原则的前提，就是中间销售商不能在销售时擅自改变商品内容或者虚构、歪曲商品和商标的联系，否则，就不再适用“商标穷竭原则”。

下面试举三例：

例一：未经可口可乐公司商标授权的收购商李某，收购大量可口可乐的瓶子，并将可口可乐的瓶子灌装上其他饮料后当成可口可乐出售。

例二：赵某经营一家通讯器材店铺，购入大量芒果公司生产的芒果手机的外壳，同时大量收购二手的芒果手机，其后将二手芒果手机的外壳更换成新外壳后以芒果手机新机的名义对外出售。

例三：孙某购入正牌的“ZIPPO”光板打火机，在机身上仿照价格较高的雕花版“ZIPPO”打火机的花纹在光板打火机上加工出类似花纹，随后对外以雕花版“ZIPPO”打火机的名义对外出售。

上述三个例子中，行为人所转售的都是源于相应商标所对应的正品，但是，行为人却通过各自的方式对商品的内容或者性质进行了变动：例一中李某改变了商品内容（此商品变为彼商品），例二中赵某改变了商品性质（旧商品变成新商品），例三中孙某也改变了商品性质（低档商品变成高档商品），三人的共同之处就是利用商品和商标的原有联系而对商品的内容或者性质进行造假，从而欺瞒消费者，获取不正当的利益。由于商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权；侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。欧洲法院指出，所谓表明商品来源，是指“表明使用商标的所有商品或者服务均源于对其质量负责的特定经营者的控制之下”，即通过具有显著性的商标向消费者明示该商品与商品生产者的事实关系。因此，商标的指明商品来源的含义，并不仅仅意味着商品的某个配件、某个包装源自真正的生产商，它还表明这个商品的包装、组装、加工都是由真正的生产商或其授权的其他企业制造完成，即商品来源还具有这样的含义，即表明真实的包装、组装、加工关系的来源。显然，三个案例中的行为人，都在不同程度上破坏了商标发挥的指明商品来源的作用，因为包装、组装、加工后的商品的真实来源是三个行为人而不是真正的生产商。在上述三个案例中，行为人均没有对商标在物理形式上进行任何修改或替换，但是，他们却通过重新包装、组装、加工等形式不同程度地改变了商品，并对商品标识与原来的生产商的联系产生了不同程度的扭曲与弱化，从而构成对商标权人权利的侵犯。回到本案，王某虽然购入的是正品“飞鹏®桂圆 乳酸菌饮品”，但是其却在重新包装后改变商品内容为“飞鹏®桂圆 酸奶饮品”，显然已经对商品内容进行了变动。王某为什么要将“乳酸菌”改为“酸奶”呢？这是因为，二者的市场价值不同。因为二者的营养价值和市场价值的差异，才使王某有了改变商品信息以牟利的不法动机，而这种行为，参照前面的论述，并不能凭借“商标穷竭原则”来豁免自己的侵权责任。正如苏州市中级人民法院在伏特加酒磨码案中所指出的那样，“擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。”

王某重新包装的行为侵害了商标的质量保障功能

王某的行为，实质上是在不同档次的商品间造成了混淆从而误导了消费者。这种行为，虽然没有破坏商标指明商品来源的功能，却妨碍了商标的其他功能。具体而言，除了指明商品来源之外，商标还具有质量保障、广告宣传、身份彰显、选购指导等衍生功能。其中，所谓质量保障功能，是商标使得消费者确信，商品具有一个抽象的来源，该来源对商品的质量承担保障责任。众所周知，出于经营多样化和吸引多层次消费群体的需要，生产商往往会基于差异价格策略而推出同一旗下的不同品牌以及与之相联系的不同档次的商品，不同品牌虽然出自共同的商品来源，却在原料选取、制造工艺、质量控制、宣传力度、附加服务和价格水平方面存在或大或小的差异。例如，同为大众公司生产的汽车，就有着捷达、甲壳虫、迈腾、途锐等不同的品牌，相互之间在价格水平和部件配置上各有等差。显然，不同的商品档次对应不同的商品质量保障和后续服务，而不同的商品价格也对应着不同的消费群体。显然，在这一过程中，商品的质量保障功能在同一商品来源的不同档次的商品间仍然发挥着识别作用，而用此档次的商品冒充彼档次的商品，恰恰是破坏这了这种档次间的差异识别。如前文所述，同一商标的高低档商品虽然分享共同的商品来源，但是由于实行了不同的价格策略并面向不同的消费群体，其质量控制标准有很大不同，在附加服务等各方面都会有显著的区别，而这些，对于不同档次的消费者而言是一种非常重要的利益。显然，当一个购买了高档商品的消费者在使用商品后却发现该商品质量与同品牌的低档商品在质量上并无显著差别的时候，对该品牌生产商的商誉无疑是一个沉重的打击，因为对分层营销的商标而言，生产商的商誉是由一系列的从低到高的多种档次的商品的商誉共同构成的。总之，在同一商品来源的不同档次的商品之间制造混淆的行为，同样侵害了商标权的正常权能，降低了对商品的社会评价，并最终损害了商标权人的商誉，构成商标侵权。

通过以上的分析可以看到，因为行为人擅自制造商标标识、重新包装的行为，产生了三个层面的危害结果：就商品生产商而言，其应有的市场份额被行为人自行包装的商品所挤占和替代，其良好商誉可能因为“售后混淆”而产生无形损害；就消费者而言，其因为信赖生产商商标标识而将同一品牌的低档商品误认为高档商品，虽然商品源自生产商，但与预期的商品相比质量却难如人意；就市场秩序而言，受到了破坏。行为人虽然并未改动、替换原有商标，却通过自行包装的形式搭乘了商标权人的商誉，这使得其对原来商标的制造、利用具有了商标法上的“使用”的意义，已经进入了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴。这种未经许可的制造、包装行为，构成了假冒商标意义上的“使用”，因此应当认定构成商标侵权。

改变商品包装的合法例外

在商业实践中，销售商购入商品后，因为合理的原因（如提示、强化商标的指示来源的效果）往往会重新包装、分装后另行贴附他人商标或在相关营销活动中使用他人商标，与本案不同，这种重新包装的行为由于其目的不在于歪曲、虚构商品来源，反而是提示、强化商标的指示来源，而在客观上，消费者对商品来源也没有造成混淆，因此属于商标的合理使用。所谓商标的合理使用，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。根据实践中的常见类型，可以将这种合理使用的重新包装行为分为三种类型：

第一，经销商在商业活动中对所经销商品的合理使用。正如最高人民法院在“五粮液公司与天源通海公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案”中所指出的那样，授权经销商为了指明其授权身份、宣传和推广商标权人的商品而善意使用商标，未破坏商标识别功能的，不构成侵犯商标权。

第二，零售商将大包装商品分装或改装后为提示消费者商品来源而使用他人商标。对于一些本身无法附着商标的大包装商品，如水泥、砂糖、大米，零售商在分装后无法使用原来贴附在大包装上的商标，因此只能自行标识，由于此时的添附行为仍然没有改变商品来源，零售商的动机也是为了善意提示消费者，因此这种行为不宜认为是对商品性质的加工或者制造，相应的行为自然不应评价为未经商标权人许可的使用。但是，对于那些如擅自分装可能影响原产质量的产品（如处于严格密封状态的润滑油），由于会影响到商标的质量保障功能而不宜重新包装。

第三，组装生产商将他人商品作为内部零件使用后，在商品外部合理标注内部零件商标。例如，联想电脑在主机上标注“INTELINSIDE”字样，就属于对“INTEL”商标的合理的提示性使用而不构成侵权。值得注意的是，此种情形下，如果对配件商标过于突出造成混淆，例如置于显著位置，甚至放大字体、加以亮色、进行艺术加工等以求引人注意，如在联想电脑主机上刻意突出“INTEL”字符，将“INSIDE”故意缩小甚至不予标注， 同时将自己的商标“LEGEND”置于角落等不显眼之处，就不再属于合理使用，因为此时组装商表现出了明显的不正当竞争的意图。

综合以上论述，我们大致可以归纳出对他人商标合理标注的判断因素：对他人商标的使用出于善意并且没有不当利用他人商誉资源和破坏市场竞争秩序；没有误导消费者对产品来源产生混淆；为了满足消费者的知情权和合理的商业活动需要。