编者按：

申请人在评审过程中共提交了15件引证商标，商标评审委员会仅将其中1件商标列为引证商标是否构成程序违法?

一审法院是否可以直接对漏审的14件引证商标与诉争商标是否构成类似商品上的近似商标做出认定?

案号：

二审:(2016)京行终2982号

一审:(2015)京知行初字第1424号

商评委:商评字[2014]第113340号

二审合议庭：

裁判要旨：

人民法院对行政行为合法性审查的范围应当及于被诉的行政行为，即人民法院系对已经作出的行政行为合法性进行的审查，对行政行为并未涉及的内容，一般不宜直接予以认定。

商标评审委员会在作出被诉裁定时，遗漏审查了福盛公司所提出的争议商标和第1300753号等商标构成类似商品上近似商标的申请理由，损害了福盛公司的合法权益，构成程序违法，原审判决予以撤销并无不当。

但原审判决在纠正被诉裁定程序错误的基础上，径直对争议商标和被漏审的引证商标是否构成在类似商品上的近似商标予以认定，显然超出了人民法院审查行政行为合法性的范围，本院对此予以纠正。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

(2016)京行终2982号

上诉人(原审商标评审委员会)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人(原审木林森公司)广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街望岗村工业二路自编88号。

负责人林玉明,总经理。

委托代理人隋喜鑫，广东以泰律师事务所律师。

被上诉人(原审福盛公司)福建石狮市福盛鞋业有限公司，住所地福建省石狮市长福工业区。

法定代表人林荣洲，董事长。

委托代理人黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。

委托代理人矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)、广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司(简称木林森公司)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第1424号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：

第8111831号“MLS”商标(简称诉争商标)，由木林森公司于2010年3月11日提出注册申请，核定使用商品为第18类的仿皮、旅行包(箱)、钱包、皮制带子、手提包、伞、手杖、皮带(马具)、香肠肠衣、裘皮。商标权专用期限至2021年3月20日。

第1927171号“木林森mulinsen及图”商标(简称引证商标)，由福建石狮市福盛鞋业有限公司(简称福盛公司)于2001年9月7日提出注册申请，核定使用商品为第18类的仿皮、公文包、公文箱、旅行用具(皮件)、皮带(非服饰用)、伞、手提包、兽皮、小皮夹、衣箱。商标权专用期限至2022年11月6日。

福盛公司于法定期限内，向商标评审委员会提起诉争商标的商标权无效宣告申请。在商标评审阶段，福盛公司提交了以下证据：木林森公司网站宣传简介、商标档案，福盛公司曾使用的“MLS”及“木林森”产品宣传图片、许可合同备案，从网络上调取的福盛公司的企业网站宣传，《木林森品牌加盟协议书》，福盛公司从木林森公司专卖店购买的皮鞋票据，福盛公司企业发展及荣誉证书，“东方卫视木林森访谈”光盘，公证书原件。木林森公司向商标评审委员会提交了以下证据：其他注册“mls”商标的部分情况列举，木林森公司申请注册“慕乐诗”商标的情况，诉争商标的使用证据、部分荣誉证据。

2014年12月28日，商标评审委员会作出商评字[2014]第113340号《关于第8111831号“MLS”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)，认定：

一，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

第二，在非类似商品上扩大对已注册驰名商标的保护应以存在混淆误认的可能性为前提，诉争商标与福盛公司的“木林森mulinsen”商标之间区别明显，不构成复制摹仿，未构成2013年8月30日修正前的《人民共和国商标法》(简称商标法)第十三条所指情形。

第三，福盛公司不足以证明诉争商标损害了其商标权以外的其他在先权利，亦不足以证明福盛公司在诉争商标申请注册之前，已在与诉争商标指定使用的商品或类似商品上使用与诉争商标相同或相近的未注册商标，并达到一定影响。因此，诉争商标的注册未违反商标法第三十一条的规定。

第四，诉争商标亦不属于商标法第十五条和第十条一款第(八)项所指情形。

综上，依照2013年8月30日修正的商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款、第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。

福盛公司不服被诉裁定，依法提起诉讼。

庭审过程中，福盛公司主张被诉裁定存在漏审的程序问题，福盛公司认为在评审过程中共提交了15枚引证商标，但是商标评审委员会仅将第1927171号“木林森mulinsen及图”商标列为引证商标。福盛公司另主张木林森公司违反了商标法第十五条的规定。此外，福盛公司还提交了以下证据：木林森公司的企业基本信息及公司章程，福盛公司与木林森公司之间签订的商标使用许可合同，以证明福盛公司、使用人与引证商标权利人之间的关系;相关公证书，以证明木林森公司官网上同时使用诉争商标与引证商标，木林森公司及多家经销商在当当网、京东商城、天猫电器城及线下实体店内销售的商品吊牌、包装盒、店面装潢以及品牌介绍等同时使用诉争商标及引证商标。相关宣传材料，以证明福盛公司在鞋商品上对诉争商标持续使用及与驰名引证商标共同推广宣传;木林森公司抢注其他商标的档案信息及商标评审委员会的无效宣告裁定书，以证明木林森公司曾抢注其他商标。

福盛公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书(补充)》第三项中明确引证商标为：引证商标一、第1300753号(简称引证商标二)、第1365930号(简称引证商标三)、第1365931号(简称引证商标四)、第1381196号(简称引证商标五)、第1432279号(简称引证商标六)、第1525549号(简称引证商标七)、第1545153号(简称引证商标八)、第1776829号(简称引证商标九)、第1776831号(简称引证商标十)、第1796916号(简称引证商标十一)、第3400230号(简称引证商标十二)、第3497740号(简称引证商标十三)、第7064441号(简称引证商标十四)、第7916706号(简称引证商标十五)。此外引证商标十五在福盛公司名下，申请日期为2009年12月15日，商标权专用期限自2011年9月7日至2021年9月6日，核定使用的商品为第25类的腰带商品。

北京知识产权法院认为：

福盛公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书(补充)》中明确引证商标为第1927171号、第1300753号、第1365930号、第1365931号、第1381196号、第1432279号、第1525549号、第1545153号、第1776829号、第1776831号、第1796916号、第3400230号、第3497740号、第7064441号、第7916706号，商标评审委员会却仅将第1927171号“木林森mulinsen及图”商标列为引证商标，未对其他引证商标进行评述，存在漏审的程序错误。

在本案中，诉争商标“MLS”与引证商标一至十四在文字构成、呼叫、含义等方面均区别明显，消费者施以一般注意力的情况下可以区分，故诉争商标与引证商标一至十四未构成近似商标。引证商标十五“MLS”虽然存在一定艺术变形处理，但仍可以轻易被识别为“MLS”，与诉争商标“MLS”文字构成完全相同，二者已构成近似商标。诉争商标核定使用的“仿皮、旅行包(箱)、钱包、皮制带子、手提包”商品与引证商标核定使用的“腰带”商品已构成类似商品。综上，诉争商标与引证商标一至十四未构成在相同或类似商品上的近似商标，与引证商标十五在腰带商品上构成在相同或类似商品上的近似商标。

本案中，诉争商标与引证商标一至十四在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成复制模仿，因此，虽然福盛公司提供的证据能够证明引证商标一至十四在诉争商标注册前享有一定知名度，但鉴于商标标志未构成近似，故不再适用商标法第十三条的规定。此外，诉争商标与引证商标十五虽然构成近似商标，但福盛公司提供的证据难以证明引证商标十五在诉争商标注册前已构成驰名商标，故不适用商标法第十三条的规定。

本案中，福盛公司主张在先使用的“MLS”系未注册商标，但其提供的使用证据中“mulinsen”作为商标使用在显著位置，而“MLS”文字标识仅标注于在鞋类商品表面的非显著部位，相关公众很难将该文字与特定商品及生产者相联系。即使考虑到“MLS”作为未注册商标使用，但其使用的商品主要为第25类鞋类商品，且使用证据数量较少，难以认定在诉争商标申请日之前已经成为具有一定影响的未注册商标。因此，诉争商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”。

福盛公司关于诉争商标违反商标法第十五条规定的主张，缺乏证据佐证，不予支持。

综上，北京知识产权法院依照《人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项、第(三)项之规定，判决：一、撤销被诉裁定;二、商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。主要上诉理由是：诉争商标与引证商标十五不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标应予维持注册。

木林森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。主要上诉理由是：诉争商标与引证商标十五不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标十五未曾实际使用，消费者不易将二者产生混淆、误认。木林森公司已就引证商标十五提出了连续三年停止使用的撤销申请，本案应中止审理。诉争商标通过木林森公司的使用已产生一定的品牌影响和经济效益，诉争商标应予维持注册。

经审理查明，原审查明的事实基本清楚，有诉争商标及引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院予以确认。

本院认为：

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出被诉裁定，故本案实体问题适用修改前的商标法，程序问题适用修改后的商标法进行审理。

《人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性，若行政行为程序上明显违反法律、法规的规定，且实际损害了行政相对人的合法权益，人民法院应当对此予以纠正。

人民法院对行政行为合法性审查的范围应当及于被诉的行政行为，即人民法院系对已经作出的行政行为合法性进行的审查，对行政行为并未涉及的内容，一般不宜直接予以认定。商标评审委员会审查商标权无效宣告请求时，应当针对当事人所提出的申请和答辩理由进行评审。

本案中，商标评审委员会在作出被诉裁定时，遗漏审查了福盛公司所提出的争议商标和第1300753号、第1365930号、第1365931号、第1381196号、第1432279号、第1525549号、第1545153号、第1776829号、第1776831号、第1796916号、第3400230号、第3497740号、第7064441号、第7916706号商标构成类似商品上近似商标的申请理由，损害了福盛公司的合法权益，构成程序违法，原审判决予以撤销并无不当。但原审判决在纠正被诉裁定程序错误的基础上，径直对争议商标和被漏审的引证商标是否构成在类似商品上的近似商标予以认定，显然超出了人民法院审查行政行为合法性的范围，本院对此予以纠正。争议商标与上述各引证商标是否构成在类似商品上的近似商标，应由商标评审委员会在重新作出裁定时予以具体审查。

《最高人民法院关于执行<人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条一款第(六)项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。本案中，被诉裁定因程序违法予以撤销，故木林森公司有关中止本案审理的上诉理由，本院不予评述。

综上，虽原审判决的审查范围超出了法律规定，但被诉裁定的程序错误足以导致其应被撤销，故商标评审委员会和木林森公司的上诉请求本院不予支持，对原审判决的结论本院予以维持。依照《人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(于本判决生效后七日内交纳);二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司各负担五十元(均已交纳)。

本判决为终审判决。

审　判　长　　莎日娜

审　判　员　　周　波

代理审判员　　樊　雪

二〇一六年八月十九日

书　记　员　　宋　爽