经常有人问到可不可以在商标上使用“TM”标记、“®”标记?

在IP领域内，TM是商标(商业标记)Trade mark的英文缩写，是商标标记;®是注册register的英文首字母，指向注册商标，是法律明文规定的注册标记。生活中经常在产品或者服务上可以看到两者，都是商标标记，是商标使用的公示。

商标是商品经济的产物，其功能与作用自始至今都是为了区分产品不同的来源、承载商誉。

在商业经营中，对商标标记的使用存在不少误区，下面节选一二说一说。

　　一、“TM”标记有何含义?

TM(Trade mark)，作为一个标记，其作用就是为了声明相关文字、LOGO等系作为商标使用，予以区分产品来源，并不是一般的产品名称或者广告宣传。

TM标记的使用常见于国外商标，尤其是美国。美国商标采用使用在先的商标保护原则，同时注册商标权利人负有让公众知晓商标为注册商标的义务，因此，在美国未注册的商标会使用TM标记以告知商标性使用，已注册商标使用®标记告知注册商标专有权利。

在中国，实践中经常会遇到一种说法“TM是申请中商标的意思，向国家商标局递交商标申请，拿到受理通知书后，才可以使用TM标记”，其实这种说法是错误的。这种说法源自于以下三方面：一方面是受全球化进程中国企业跟风国外商标使用的影响，另一方面是我国知识产权法律意识及制度较为落后，国人对TM标记的理解不成熟，第三方面是知识产权代理机构的误导，申请了就可以使用TM标记以引导客户下定申请决心，在注册周期长达一两年的情形下促成代理交易。

中国法律没有对TM标记的含义及如何使用做出明确规定，因此，不是商标申请了才能使用TM，任何商标都可以使用TM标记，也可以不使用TM标记。

　　二、“®”标记有何含义?

中国的商标是申请在先商标保护原则，注册商标保护力度要大与未注册商标。

《商标法实施条例》第六十三条　使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。

注册标记包括注(外加0)和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。

这里有两层含义，一是注册商标可以使用注册标记，并不是强制使用;二是注册标记的使用需要按照法律的明文规定。

使用注册商标标记，有利于向公众公示注册商标专用权、警告市场主体不要擅自使用与注册商标相同或近似商标。

三、未注册商标可以标记“®”?注册商标可以标记“TM”?

未注册商标可以标记注册标记“®”?

依据中国商标法第52条、商标实施条例63条的规定，只有注册商标才能使用注册标记，未注册商标擅自使用注册标记属于假冒注册商标行为，由工商行政部门予以制止。

注册商标可以标记商标标记TM么?

在美国，注册商标注册之通知属于义务，是应该，不是可以。未按规定标注注册标记，在侵权之诉中需要承担对方恶意举证及相应的损害赔偿败诉风险。

在中国，注册商标权利人并不负有注册之通知义务。举轻以明重，在未使用任何商标标记或者注册标记的情况，在侵权之诉中，并未将权利人商标注册提示的情况作为损害赔偿或认定侵权故意的因素。

个人认为，在中国法无明文禁止，注册标记使用非义务的情况下，在注册商标上使用TM商标标记并不违反法律规定，是可以使用的。

　　四、“TM”、“®”标记是侵权护身符么?

实践中，经常有申请人以为“TM”、“®”标记是侵权护身符，有了这些标记就不侵权了，实际大错特错。

首先对于申请中的商标，如果涉嫌侵权，民事诉讼程序是可以直接起诉的;对于注册商标，如果涉嫌侵权，排除驰名商标保护特例外，一般是需要通过商标授权行政程序予以解决纠纷，不能直接提起民事诉讼。

这里申请中商标与注册商标维权程序的区别并不是TM或®标记带来的，而是由商标注册制度决定的。

其次，商标侵权认定中很重要的一点就是被控侵权文字或标识是否属于商标性使用，是否属于区分产品来源的作用。

在当下，商标现有注册数量庞大，剩余可注册商标资源减少的环境下，不少拥有自身品牌的企业在推广新品时、描述产品卖点时，存在使用涉嫌侵害他人注册商标文字的情形。如果在被控侵权文字或标志上没有使用“TM”、“®”标记，那么侵权对抗中是存在非商标性使用不侵权抗辩;相反的，在被控侵权文字或标识上使用“TM”、“®”标记时，恰恰就是在对外宣称这是商标、是商标性使用，这种标记使用方式导致在诉讼对抗中被对方抓住小辫子，很有可能影响非商标性使用不侵权的抗辩主张。

因此，在可能存在侵权风险的情况下，使用商标标记不能提供任何护身符保护作用，在使用不当的情形下反而增大了侵权败诉风险，具体情况有赖个案分析。

总而言之，商标不是尚方宝剑，有了商标不代表不侵权，商标标记更是如此。

TM标记只是外来的商业标志的标记，中国法律只对®注册标记进行了明文规定，建议市场主体在参与市场竞争中按照法律规定使用相关商标标记。