案 情

当事人：

原告( 上诉人) ： 杨华祥

被告( 被上诉人) ： 国家工商行政管理总局商标评审委员会

第三人( 原审第三人) ： 李业红、 郭宏杰

　　案由： 商标权无效宣告请求行政纠纷

2004年4月2日，杨华祥向国家工商行政管理总局商标局( 简称商标局)提出第3993808号“汤瓶八诊”商标( 简称争议商标， 见下图) 的注册申请， 指定使用在第44类“按摩( 医疗) 、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、 理疗、 护理( 医务) 、 芳香疗法、 疗养院”服务上， 2007年2月21日争议商标获准注册， 专用权期限至2017年2月20日。

2008年6月7日， 国务院公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知( 国发[2008]19号) 。“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。 杨华祥是汤瓶八诊的第七代传人。

“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、 客用治疗服、 诊疗毛巾被、 诊疗箱、诊疗扶手巾等。

2013年1月28日， 郭宏杰和李业红以争议商标的注册违反了2001年10月27日修改的《 中华人民共和国商标法》 ( 简称商标法) 第十一条、 第四十一条的规定为由， 对争议商标提出撤销申请。

2015年4月29日， 商标评审委员会作出商评字[2015]第32846号《 关于第3993808号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定书》 ( 简称被诉裁定) 。 该裁定认为： 争议商标为纯中文商标， 核定使用在按摩( 医疗) 、 医疗诊所等服务上， 虽具有一定描述性， 但无法证明“汤瓶八诊”系争议商标核定使用服务的国家标准、 行业标准规定的或者约定俗成的名称， 因此争议商标未违反2001年修改的商标法第十一条第一款第( 一)项的规定。 “汤瓶八诊”即头诊、 面诊、 耳诊、手诊、 足诊、 骨诊、 脉诊、 气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、 火疗、 水疗、 油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合， 再经历代学者、 医者的总结、 探索和完善， 逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。 杨华祥提交的证据可以证明其对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、 整理和编撰的工作， 但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其独创。 杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册， 并使用在核定的按摩( 医疗) 、 医疗诊所等服务上， 具有表述服务内容、 服务方式等特点之虞， 缺乏商标应有的显著性， 且亦无证据证明争议商标经过使用已经具有商标应有的显著性。 故争议商标构成2001年修改的商标法第十一条第一款第( 三) 项的规定。 在案证据不足以证明杨华祥存在欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。 依照2001年修改的商标法第十一条第一款第( 三) 项、 2013年8月30日修改的商标法第四十四条第一款、 第三款和第四十六条的规定， 商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。

杨华祥不服原审判决， 向北京市知识产权法院提起诉讼。

　　审 判

北京知识产权法院经审理认为： 争议商标由文字“汤瓶八诊”构成， “汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、 耳、 手、 脚、 骨、 脉、 气”在内的八种诊疗方法。 从文字构成上， “汤瓶八诊”描述的是具有穆斯林特色的一种诊疗方法。 “汤瓶”代表了一种穆斯林文化， “八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法， 核准使用在第44类按摩( 医疗) 、医疗诊所、 医务室、 医院、 保健、 医疗辅助、 理疗、 护理( 医务) 、 芳香疗法、 疗养院等项目上， 直接表示了服务的内容， 不具有显著特征。从表现方式上， 争议商标是文字商标， 文字字体和字号属于较为常见形式， 并不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素。 故争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性， 不能起到区分和识别服务来源的作用。 相关刊物、 图书对“汤瓶八诊”、 “回族汤瓶八诊”、 “中国回族汤瓶八诊”等描述， 属于对回族诊疗方法的介绍， 并非商标法意义上的使用。 “汤瓶八诊”本身即是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法， 且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立了唯一特定联系， 从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”， 故杨华祥主张的使用行为是对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承， 而非商标法意义上的使用。 尽管争议商标不具有显著特征， 但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者， 亦不妨碍其继续使用该标志。

综上， 北京知识产权法院依照《 中华人民共和国行政诉讼法》 ( 简称行政诉讼法) 第六十九的规定， 判决： 驳回杨华祥的诉讼请求。

杨华祥不服原审判决， 提起上诉。

二审法院经审理， 补充查明以下事实： 杨华祥著、 杨庭亮整理、 广西科学技术出版社2010年10月出版的《 汤瓶八诊养生方案》 一书中收录了宁夏回族自治区人民政府主席王正伟2009年12月10日所作的序《 汤瓶八诊， 开启回族文化之门》 ， 该序载明： “回族汤瓶八诊疗法已有1300年历史， 一直以口传心授的方式在回族民间流传。 ……回族汤瓶八诊是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学， 而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法， 分为头诊、 面诊、 耳诊、 手诊、 脚诊、 骨诊、 脉诊、 气诊。 ”《 汤瓶八诊养生方案》 一书第14页载有： “到了杨明公( 1710-1850) 这一代， 汤瓶八诊才真正得到系统整理和完善。 杨明公自幼酷爱中医，潜心研究中国古代易学和《 黄帝内经》 ， 他结合临床实践以及回族武术， 将回族医学不断完善，并以口传心授、 言传身教的方式传给后人。 就这样， 形成了较为完整的、 自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’。 ”该书第28页载有：“汤瓶八诊是回族人根据常年的宗教礼仪、 生活习惯及原审的阿拉伯医学， 又吸取了中华医学而创造的一种疗法。 它包括两大体系， 内病外治非药物疗法和内病外治药物疗法。 ”

原审诉讼过程中， 杨华祥提交了10组证据，其中包括： 证据七： 争议商标分别于2012年9月、 2014年12月获得宁夏回族自治区工商行政管理局颁发的第八届、 第九届宁夏著名商标的证书， 两份证书中均明确载明了被授予著名商标的对象， 即“‘汤瓶八诊’商标( 注册证号：3993808) ”; 证据八： 杨华祥或者相关公司同他人签署的范围涉及河南、 北京、 浙江、 上海、陕西、 广东、 天津、 河北、 辽宁、 云南、 四川等省市的19份特许经营省级总代理合同书， 上述合同书对许可使用争议商标的事项作出了约定。

北京市高级人民法院经审理认为， 原审判决关于争议商标的注册违反了商标法第十一条第一款第( 三) 项规定的认定并无不当， 争议商标虽然经过了使用有一定知名度， 并被评为宁夏著名商标， 但相对于已有1300年历史、 在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”， 无论是在争议商标的使用时间、 使用范围方面， 还是在相关公众的客观认知效果方面， 争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知， 因此， 在案证据尚不足以认定争议商标属于商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形，争议商标应予无效宣告。 据此， 北京市高级人民法院依照行政诉讼法第八十九条第一款第( 一)项之规定， 判决： 驳回上诉， 维持原判。

　　重点评析

随着经济社会的发展， 包括非物质文化遗产在内的传统文化越来越受到社会各界的重视，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议更是于2011年2月25日通过了《 中华人民共和国非物质文化遗产法》 ( 简称非物质文化遗产法) ， 就非物质文化遗产的调查、非物质文化遗产代表性项目名录的建立、 非物质文化遗产的传承与传播以及相应的法律责任作出了明确规定，该法于2011年6月1日起施行。

根据非物质文化遗产法第二条第一款的规定， 非物质文化遗产， 是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式， 以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。 包括： ( 一) 传统口头文学以及作为其载体的语言; ( 二) 传统美术、 书法、 音乐、舞蹈、 戏剧、 曲艺和杂技; ( 三) 传统技艺、医药和历法; ( 四) 传统礼仪、 节庆等民俗;( 五) 传统体育和游艺; ( 六) 其他非物质文化遗产。 属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所， 凡属文物的， 适用《 中华人民共和国文物保护法》 的有关规定。

非物质文化遗产的保护和传承， 不可能完全脱离商业活动， 因此， 也就不可避免地会遇到非物质文化遗产的知识产权保护问题。 但是， 非物质文化遗产法并没有对此作出明确的规定， 而仅是通过第四十四条第一款作出了原则性的规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的， 适用有关法律、 行政法规的规定。 ”从目前的司法实践看， 涉及非物质文化遗产的案例较少， 而本案则提供了非物质文化遗产商标注册审查的一个难得案例。

一、显著性的判断

商标法第十一条第一款规定： “下列标志不得作为商标注册：( 一) 仅有本商品的通用名称、 图形、 型号的;( 二) 仅仅直接表示商品的质量、 主要原料、 功能、 用途、 重量、 数量及其他特点的;( 三) 缺乏显著特征的。 ”该条第二款规定： “前款所列标志经过使用取得显著特征， 并便于识别的， 可以作为商标注册。 ”

如果将非物质文化遗产的名称作为商标申请注册， 因为其本身所具有的含义， 相关公众通常是会通过该名称来识别和理解相关商品和服务的内容， 而不是将其作为识别商品或者服务来源的标志， 因此， 就存在一个商标注册的显著性问题。

以本案为例， 回族汤瓶八诊是波斯保健医学和中东伊斯兰医学汲取和融合了中华医学， 而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法， 分为头诊、 面诊、 耳诊、 手诊、 脚诊、 骨诊、 脉诊、 气诊。 包括争议商标注册人杨华祥的《 汤瓶八诊养生方案》 一书也明确记载： “汤瓶八诊是回族人根据常年的宗教礼仪、 生活习惯及原审的阿拉伯医学，又吸取了中华医学而创造的一种疗法。 它包括两大体系， 内病外治非药物疗法和内病外治药物疗法。 ”因此， 既然“汤瓶八诊”是一种养生保健疗法的名称， 则其作为商标标志申请注册在“按摩( 医疗) 、 医疗诊所、 医务室、 医院、 保健、 医疗辅助、 理疗、 护理( 医务) 、 芳香疗法、 疗养院”服务上， 就容易被相关公众理解为是对相关服务的内容的描述， 因而具有了描述性。

当然， 不具有显著特征的标志并不必然丧失作为商标获准注册的可能性， 经过使用取得显著特征的商标也可予以注册。 但是， 问题的关键在于， 非物质文化遗产的传承往往都具有悠久的历史， 相关商标即使通过实际使用具有了一定的知名度， 但相对于非物质文化遗产自身的影响力、知名度， 相关商标的使用通常难以动摇相关公众对该标志的认知。 也正是因为这个原因， 本案争议商标即使曾被认定为宁夏著名商标， 但二审法院仍然认为争议商标不属于商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形。

但是， 这并不意味着非物质文化遗产不能获得商标法的保护。 《 最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 第5条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时， 应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识， 从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。 标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的， 或者描述性标志是以独特方式进行表现， 相关公众能够以其识别商品来源的， 应当认定其具有显著特征。 ”在商标申请注册过程中， 如果除了非物质文化遗产的名称， 商标标志中还加入了其他具有显著特征的构成要素， 就并不排除其可以获准注册的可能性。

还是以本案为例， 杨华祥在实际使用过程中使用的标志， 除了“汤瓶八诊”外， 还有其他的图形、 字母等构成要素， 这显然与本案争议商标从整体上看存在明显的不同， 判断该实际使用的商标标志是否具有显著特征， 结论或许会有明显的不同。

　　二、关联因素的商标注册

涉及非物质文化遗产的商标注册问题， 除了非物质文化遗产名称的注册外， 还有可能涉及与非物质文化遗产有关的关联因素的商标注册问题， 比如将与非物质文化遗产有关的地名或者其场所、 实物、 作品的名称、 图形等作为商标注册。

由于这些非物质文化遗产关联因素并不能指代完整的非物质文化遗产， 将其作为商标使用在特定的商品或者服务上， 即使其可能暗示了相关商品或者服务的特点， 但由于不是对商品或者服务内容、 特点的直接描述， 因此， 此类商标的申请注册通常不涉及显著性问题。

以“老龙口”商标案为例， 申请注册的商标虽然与作为国家非物质文化遗产的“老龙口白酒传统酿制技艺”具有关联性， 但单纯的“老龙口”三个字并不能完整地指代该技艺， 此时对该商标注册审查所依据的就是显著性以外的其他法律条款。 尤其是当“老龙口”三个字作为商标申请注册在酒类商品以外的其他商品或者服务类别上时， 更不会出现显著性的问题了。

再比如， 虽然“古井烧鹅传统手工技艺”被认定为非物质文化遗产， 但并不意味着“烧鹅”商品本身是非物质文化遗产， 因此， “古井烧鹅被列为市级非物质文化遗产”与争议商标“古井”是否具有显著特征并无因果关系， 不应因该手工技艺的存在而直接推定争议商标“古井”在“烤鹅”等商品上缺乏显著特征。

对于与非物质文化遗产有关的关联因素的商标注册， 应当根据案件的具体情况， 适用不同的法律条款予以审查， 相关问题实际上并不会因为其与非物质文化遗产具有关联关系而具有审查上的特殊性。 当然， 相关问题的深入研究， 还有待于商标注册和司法审查案例的进一步积累。