江苏卫视知名栏目《非诚勿扰》商标侵权一案近日由广东省深圳市中级法院作出终审判决，判决认定江苏省广播电视总台和深圳市珍爱网信息技术有限公司构成商标侵权，并判令其立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称。该案判决结果有两个亮点:一是对于不同类别服务是否构成相同或类似服务的判断;二是对于“反向混淆”原则的适用。

首先，对于相同或类似服务的判断不应拘泥于我国国家工商行政管理总局商标局出台的《类似商品与服务区分表》。一审、二审法院对该争议焦点得出了完全相反的结论。一审法院认为，原告金阿欢的注册商标所对应的服务系“交友服务、婚姻介绍”，即《类似商品与服务区分表》第45类;而被告江苏卫视所制作和播放的系“电视节目”，即第41类。而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，《非诚勿扰》栏目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成混淆，因而两者属于不相类似的服务，被告不构成侵权。而二审法院认为，在判定“是否构成侵害商标权时，不能只考虑《非诚勿扰》在电视上播出的形式，更应当考虑该电视节目的内容和目的等因素，客观判定两者服务类别是否相同或者近似”，并认为两者构成类似服务。

笔者认为，该认定是合理的。对于相同或类似的商品或服务的认定，与国际通行的《尼斯协定》中划定的商品和服务分类表有关，但是又不能完全依赖该分类加以判别。在具体案件中，法官不应固守该区分表，而应具体分析双方实际从事的经营活动，判断是否在实质上构成相同或者类似的服务。就该案而言，双方均从事交友、相亲服务，区别仅在于原告是通过传统的婚姻介绍所方式，被告方采用较为新颖的电视节目形式。服务形式上的差异不应成为二者不相类似的决定性因素，否则等于否认两者在市场中实际存在的替代和竞争关系。

其次，对于“反向混淆”原则应当予以有效适用。商标的生命在于区分商品或服务的来源，“混淆理论”因而成为商标侵权的理论基础。直接混淆和间接混淆造成消费者对商标来源的混淆，或者误认为与商标权人之间存在某种特定的联系，如许可、投资、监督等。而“反向混淆”是指实力雄厚的企业在后大规模使用实力较弱的企业在先注册的商标，并且在知名度上盖过了后者。就该案而言，原告“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，而由于江苏卫视的强力宣传和市场推广，已在客观上淹没了原告商标的影响，使相关公众误以为其与江苏卫视有关，不可避免地压缩了法律预留给原告正常运营品牌的商业空间及机会，造成了“反向混淆”。在与该案有异曲同工之妙的“蓝色风暴”案中，法院认为“若允许百事公司任意使用注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予‘蓝色风暴’商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的”。这两个案件的判决都保护了商标权人潜在的市场利益，对于现存的市场秩序给予了调整。

此外，值得注意的是，经营者使用自己注册的商标不能作为不侵犯他人商标权的抗辩理由。该案中，江苏卫视在《类似商品与服务区分表》第16类、第30类商品上注册了商标“非诚勿扰”，案外人华谊兄弟传媒股份有限公司在第41类商品上注册了同一商标，包括“电视文娱节目、娱乐”等，并许可给江苏卫视使用。尽管如此，江苏卫视并不能以此作为不侵犯他人商标权的抗辩理由。只要符合商标侵权的构成要件，即属于侵犯商标专用权的行为。

综上所述，深圳市中级法院作出的终审判决对于商标侵权的判定规则予以进一步澄清，给今后此类案件的处理提供了启示和经验。江苏卫视应当依据法院判决的要求改变其名称或者注册专属于自己的“非诚勿扰”商标，主要是加注区别标志，以此对商标权人的利益给予尊重和保护。

该案也给参与市场竞争的企业敲响了警钟。知名企业在投入大量商业资源进行市场开发时，需要强化知识产权意识，提高知识产权管理能力，做到“商业未动，知识产权先行”。要在项目开始前进行知识产权的侵权风险评估，如果有侵权的风险，要通过收购商标、协商许可、申请宣告无效等方式，扫清前进路上的知识产权风险，否则就有可能落入知识产权侵权的“旋涡”，陷于被动境地。

(作者分别为中南大学法学院副教授、研究人员)