一个普通山村小子，以他普通的身份、平庸的资质，依靠自身努力和合理算计最终和巨枭魔头、仙宗仙师并列于山海内外、笑傲三界之中……这几年，以《凡人修仙传》为开山鼻祖的凡人流小说，在国内仙侠小说圈中掀起了一股热潮。总点击量100573545次，总推荐数13324712次，无一不彰示着《凡人修仙传》已经成为此类小说中的经典。在《凡人修仙传》诞生、热卖并开创了修仙小说中的一条新途径之后，网络小说中涌现出一系列类似小说。

热卖的商品总会成为“有心人”眼中的“热馍馍”，近日，小说《凡人修仙传》的著作权人，国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)和“风云无双”游戏的经营者北京畅游时代数码技术有限公司(以下简称畅游公司)因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院一审民事判决，向上海知识产权法院提起上诉。日前，上海知识产权法院作出终审判决，判令驳回上诉，维持原判。

　　推广链接所链非“正版”

玄霆公司系国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，也是网络小说《凡人修仙传》的著作权人。

网络小说《凡人修仙传》首发于起点中文网，经多家国内知名网站实时转载，具有相当的知名度，自2010年1月起，太白文艺出版社陆续出版了该小说实体版。玄霆公司也陆续通过授权第三方改编、自行改编等多种方式行使改编权，推出了同名网络游戏，使得《凡人修仙传》知名度及商业价值进一步大力提升。

2014年初，玄霆公司发现，在“搜狗搜索”网站(www.sogou.com)上搜索“凡人修仙传”后，在页面右侧显示的第1条链接内容为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新<凡人修仙传>原作改编游戏，<凡人修仙传>邀你体验绝妙玄幻之旅!”，链接的网址并非玄霆公司授权改编的网络游戏，而是畅游公司主办的网站“玩游戏”(www.wan.com)，点击进入并注册之后，网页即显示为“风云无双”游戏的开始界面。2014年2月28日，玄霆公司向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。

玄霆公司认为，畅游公司未经许可，在搜狗推广链接上擅自使用“凡人修仙传”字样进行宣传和推广，侵犯了玄霆公司享有的涉案商标专用权;同时，玄霆公司要求法院认定《凡人修仙传》小说构成知名商品，其名称“凡人修仙传”系其特有名称，畅游公司擅自使用了该知名商品特有名称，亦构成不正当竞争。畅游公司的行为不仅严重损害《凡人修仙传》的作品声誉，且严重影响玄霆公司正常行使该作品的改编权，客观上使《凡人修仙传》作品改编权与合法改编自该作品的游戏的商业价值大幅缩减，致使玄霆公司遭受严重的经济损失，需承担民事责任。据此，玄霆公司将畅游公司告上法庭，请求法院判令被告停止侵权，在侵权网站上刊文以消除影响，并赔偿人民币300万元。

浦东法院一审判决畅游公司须刊登声明消除不良影响并赔偿玄霆公司经济损失5万元和合理费用2万元。原审判决后玄霆公司和畅游公司均不服，向上海知识产权法院提起上诉。

　　链接盗用注册商标名称构成侵权

玄霆公司认为，玄霆公司分别于2011年3月7日和同年6月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了 “凡人修仙传”(印刷体中文)商标和“凡人修仙传demigod”(美术字体)商标，有效期分别至2021年3月6日和2021年6月13日。两项商标的核定使用商品为第9类计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等。但是，畅游公司在该商标注册有效期内，未经许可擅自在搜狗推广链接上使用“凡人修仙传”字样宣传和推广下属“风云无双”游戏，侵犯了玄霆公司享有的涉案商标专用权。

而畅游公司辩称，推广链接打开后所进入的游戏未使用任何玄霆公司“凡人修仙传”商标的字眼和内容，游戏内容亦与“凡人修仙传”游戏无任何关系，因此畅游公司不属于使用玄霆公司涉案商标的行为，不构成商标侵权。

一审浦东法院认为，畅游公司的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新<凡人修仙传>原作改编游戏，<凡人修仙传>邀你体验绝妙玄幻之旅!”，其中的“凡人修仙传”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。虽相关公众点击该推广链接后进入的畅游公司网站信息中并不存在“凡人修仙传”的内容，但畅游公司的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与玄霆公司的网络小说《凡人修仙传》存在关联。畅游公司系“风云无双”网络游戏的经营者，而“风云无双”网络游戏与玄霆公司涉案“凡人修仙传”注册商标核定使用的计算机游戏软件属于同类商品。根据《商标法》第五十七条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此浦东法院认定，畅游公司的行为属于未经许可将与他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为，畅游公司应当就此承担侵权民事责任。二审上海知识产权法院对此予以确认。

　　刻意攀附知名商品构成不正当竞争

在案件审理过程中，针对另一焦点《凡人修仙传》是否属于知名商品的特有名称，畅游公司的上述行为是否构成对玄霆公司的不正当竞争，应否承担侵权民事责任，双方各执一词。

玄霆公司举证，《凡人修仙传》自2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，至2014年12月18日最后一次更新，创作时间长达六年，通过互联网传播收费阅读，其销售区域已经覆盖全国。单从“起点中文网”的网上数据统计看，总点击10,057万多次、总推荐1,332万多次，可见《凡人修仙传》具有极大的读者群。另外玄霆公司所提供的公证书中记载的“绝对经典，凡人过后无修仙”;“不错不错出仙界片就更完美了”;“唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了”;“正在看，听说能跟仙逆媲美。”等读者点评信息，亦可印证《凡人修仙传》在相关读者中具有良好口碑。且《凡人修仙传》在2010年1月开始推出实体书籍，从网上传播覆盖至网下实体书籍发行，其销售额、销售对象进一步扩大，其作品特征已成为知名商品，“凡人修仙传”为该知名商品特有名称，畅游公司擅自使用该特有名称，造成了和玄霆公司的知名商品相混淆，使消费者误认为是《凡人修仙传》改编游戏，因此畅游公司行为已构成不正当竞争。

畅游公司认为，其经营的“风云无双”游戏有独立的著作权，并未侵害玄霆公司任何作品的改编权，且“凡人修仙传”作为小说名称亦不享有著作权，其行为不构成对玄霆公司的不正当竞争行为。

上海知产法院通过审理确认，玄霆公司的举证足以证明涉案小说在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品，且玄霆公司与畅游公司均为网络游戏商品的经营者，双方已存在同业竞争关系。其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。畅游公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，以此吸引关注《凡人修仙传》的相关公众，足以使相关公众产生混淆，误认涉案推广链接的游戏内容系改编自网络小说《凡人修仙传》。畅游公司的上述行为属于刻意攀附知名商品的商誉，利用了原属于玄霆公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。综上，上海知产法院二审认为，畅游公司的上述行为构成不正当竞争。最终判令驳回上诉，维持原判。