原标题：宣传“德国洁水”更名“德国阔盛”是否构成侵权?商业代理关系终止后——

澄清性宣传中正当使用他人商标不侵权

编者按：本文以“德国洁水”更名风波引发的一起商标纠纷为例，探讨了商业代理权终止后的商标正当使用和相关澄清性宣传行为的合理界限问题。

近期，建材行业内持续两年之久的“德国洁水”更名风波所引发的商标纠纷案尘埃落定：根据上海知识产权法院作出的(2015)沪知民终字第161号民事判决，法院认定阔盛管道系统(上海)有限公司(下称阔盛公司)与上海欧苏贸易有限公司(下称欧苏公司)在宣传活动中使用“洁水”商标是正当使用行为，不构成商标侵权，而且其宣传内容并未产生引人误解的效果，不构成虚假宣传行为，据此法院二审判决维持了原判，即驳回开德阜国际贸易(上海)有限公司(下称开德阜公司)的诉讼请求。

据了解，开德阜公司于2002年2月核准注册第1720019号“洁水”文字商标，核定使用商品为第17类塑料管等。

案外人德国阿垮瑟姆公司(下称阿垮瑟姆公司)在我国拥有“Aquatherm”商标，核定使用在第19类用于供暖装置和下水道装置、适合冷热水的塑料管和接头等商品上。

据了解，开德阜公司原系阿垮瑟姆公司在我国的区域总代理，欧苏公司原系开德阜公司的上海区域总代理。2013年6月30日，开德阜公司与阿垮瑟姆公司的代理合作关系终止。

开德阜公司表示，其自2013年7月起发现阔盛公司宣称开德阜公司自7月1日起不再销售阿垮瑟姆公司生产的产品，持有的“洁水”商标与阿垮瑟姆公司及其产品没有关联，并称“德国洁水”正式更名为“阔盛”，在对外宣传册中宣称“原德国洁水，现德国阔盛”，并称阿垮瑟姆公司停止使用“德国洁水”标识。阔盛公司还在多个网站及报刊上发表内容为“洁水已更名为德国阔盛”的宣传软文;2013年11月，开德阜公司发现欧苏公司在销售阔盛公司产品时，发放宣称“原德国洁水，现德国阔盛”的宣传册，在店铺灯箱广告、产品报价单及安装施工联系单上均注明“原德国洁水”“老德国洁水”字样。

开德阜公司认为，其与阿垮瑟姆公司的总代理合同尚未解除，阔盛公司、欧苏公司即对外进行不实宣传，致使广大消费者对开德阜公司与阔盛公司销售产品的来源产生混淆，构成了虚假宣传及不正当竞争，同时两被告在虚假宣传中使用了“洁水”商标，亦侵犯了开德阜公司享有的“洁水”注册商标专用权。据此，开德阜公司将阔盛公司与欧苏公司诉至法院，请求法院判令两被告停止不正当竞争及商标侵权行为，并赔偿其经济损失及合理开支500万元。

对此，一审法院经审理认为，阔盛公司、欧苏公司在推广宣传中使用的“洁水”商标，仅起到了指示性作用，不会导致相关公众混淆误认“洁水”商标指向于阔盛公司与欧苏公司，因此系合理使用，并未侵犯开德阜公司对“洁水”商标享有的专用权;同时，阔盛公司、欧苏公司为使相关公众明确知晓阿垮瑟姆公司产品的新旧代理商更替、原代理商用于推广产品的商标不再使用等重要事项进行的相关宣传，不会导致相关公众产生误解，因此未构成虚假宣传。据此，一审法院判决驳回了开德阜公司的诉讼请求。

开德阜公司不服一审判决，随后向上海知识产权法院提起上诉，最终二审判决维持了一审原判。

行家点评：

王宏涛　北京罗杰律师事务所 合伙人、律师：商标最基本的功能在于区分商品或服务的来源，并借此在保护注册商标专用权人商业利益的同时保护相关公众不会产生混淆和误认。针对希望借助授权代理商开拓我国市场的境外公司而言，其面临着诸如商标抢注、代理商内外纷争以及商业代理权的授权和终止等众多法律问题。而该案争议则涉及商业代理权终止后的商标正当使用和相关澄清性宣传行为的合理界限之司法认定问题。

针对是否构成商标侵权和商标正当使用问题，一般情况下，商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用，是一种非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，其既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对相关商标的淡化。据此，该案法院根据诉辩双方的法律观点和查明的事实，直接就涉案被控行为是否构成商标正当使用进行了合理而又详尽地阐述，并认为涉案被控宣传资料中引用和使用的“洁水”商标只起到了指示性作用，不会造成相关公众产生混淆和误认。但略有缺憾的是，该案法院在判决中仅仅针对被控侵权人有关商标合理使用的抗辩意见阐述了其支持性司法论断，并未进一步针对原告的商标侵权的指控进行有效批驳。鉴于我国现行商标法针对“相同侵权”和“近似侵权”各自适用的法律要件已经进行了严格区分，而该案中法院在判决书中已经明确述及“相关公众不会混淆误认‘洁水’商标指向于被告”，故根据我国现行商标法第五十七条第二项有关“近似侵权必须考量混淆性要素”的规定，非常有必要针对“被控侵权行为在类似商品上使用的商标不会造成公众混淆从而不构成近似侵权”进行阐述并同时作出相关否定性论断。

针对澄清性宣传和虚假宣传行为的合理界限问题，该案二审法院强调我国反不正当法所规制的虚假宣传限于“只有宣传内容阐述了引人误解的效果，损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益”的行为，在强调“涉案产品代理商和品牌存在客观变化”的案件事实同时，针对相关认定考量的整体性综合考量因素进行了列举和论证，并对澄清性宣传和虚假宣传行为的合理界限进行界定，该项规则符合终止代理权后的商业实践和运营规律，具有一定的司法指引作用，亦会对商业代理实践产生积极的影响。

梁洁泉　北京华朗律师事务所 律师：该案涉及代理关系终止后，在宣传语中表示商标更名之意是否构成商标侵权及虚假宣传的问题。该案中，开德阜公司曾作为阿垮瑟姆公司PPR水暖设备在我国的独家代理商，在长达15年的时间内，均一直以“洁水”商标标识所销售的德国进口产品。阿垮瑟姆公司的注册商标为“Aquatherm”，开德阜公司的注册商标为“洁水”，但是在实际使用过程中，开德阜公司一直将上述产品宣传为“德国洁水”PPR水暖设备，以至于上海市建筑材料行业协会采暖分会、上海市装饰装修行业协会均将“洁水”认为是知名的德国水暖设备品牌。2013年7月1日，阿垮瑟姆公司终止与开德阜公司的代理合作关系后，将“Aquatherm”牌PPR水暖设备在我国的独家代理权授予阔盛公司。阔盛公司与取得上海区域代理权的欧苏公司，在多个网站上公开宣称“原德国洁水，现德国阔盛”“原德国洁水”“老德国洁水”及“德国阔盛(原德国洁水)—不变的品质”。根据我国反不正当竞争法第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。该案中，阔盛公司以及欧苏公司虽然在纯粹的文字表达上确有不准确之处，但是从其整体宣传用语上看只是为了解释产品的代理商和品牌变化的背景，便于消费者了解，并非将“洁水”作为标识产品的来源使用，不会构成商标侵权行为。另一方面，该产品的相关公众对于该品牌产品具有一定的认知经验，根据上述的宣传文字表述不会对“洁水”商标指定产品的来源产生误解。

该案也给具有类似代理或者许可等授权关系的企业以警示，一般情况下，企业如有代理或者许可等授权合作关系，可以从如下6个方面进行明确约定，以防止日后产生的法律纠纷：

第一，明确代理或者许可的期限，许可期限限定在商标有效期内，商标到期续展后可以重新签订许可合同;第二，明确代理或者许可的地域范围，该范围应该限定在商标受法律保护的地域范围，确认外方商标是否在我国单独申请或者通过马德里注册延伸保护至我国;第三，明确代理或者许可的产品或者服务范围，该范围应该限定在商标核定使用的商品或者服务项目内，如超出该范围，应提醒被代理人或者许可方提供相关的权属证明，否则应该在合作协议中约定侵权的损害后果由被代理人或者许可方承担;第四，明确代理或者许可产品的质量保证，应明确被代理人或者许可人应保证指定产品的质量，约定产品质量有瑕疵的法律承担主体;第五，明确代理或者许可关系过程中品牌的使用情况，如涉及到外文商标在中国的使用的，是否有对应的中文商标以及标识，如果有，则要明确中文商标以及标识的申请注册主体以及具体使用的方式;第六，明确代理或者许可关系结束后品牌的使用情况，如约定代理商或者被许可方立即停止或者指定一段时间后使用该品牌，或者约定由代理商申请注册的商标归代理商所有等。