2015年12月15日来源：南方企业新闻网

提要：互联网企业通过商业模式的创新，对传统行业进行了颠覆，由此也形成了“互联网+”的业态。然而，好的商业模式又容易被模仿和复制，如果不能得到有效保护，互联网创业企业的发展无疑面临巨大风险，并已经引发法律纠纷。

●互联网企业通过商业模式的创新获得生命力，但好的商业模式又容易被模仿和复制，如果不能得到有效保护，互联网企业的发展就会面临巨大风险。

●我国《专利法》并没有对互联网商业模式的法律保护作出明确规范，导致企业在试图通过专利法来保护商业模式时无章可循。我国商标法制度在注册分类和申请规则方面的规定，也不利于互联网企业。

●如何加强和完善对互联网商业模式的知识产权保护，有效激发互联网创业、创新的活力，是当下亟须解决的问题。

“互联网+，赢在未来”2015互联网时代中国品牌保护与发展高峰论坛10月18日在海口举行。图为法国驻华大使馆知识产权参赞Jean-Baptiste　Barbier发表演讲。

2015年6月16日，国务院发布《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》。在国家一系列利好政策的推动下，互联网创业企业迎来前所未有的历史机遇，一大批涉及电子商务、影视、互联网金融、网络咨询服务企业涌现。

互联网企业通过商业模式的创新，对传统行业进行了颠覆，由此也形成了“互联网+”的业态。然而，好的商业模式又容易被模仿和复制，如果不能得到有效保护，互联网创业企业的发展无疑面临巨大风险，并已经引发法律纠纷。

互联网商业模式的法律保护成为时代命题

2000年3月，上海卓尚信息公司诉称e龙网抄袭自己的“互联网奥斯卡竞猜活动”，要求e龙网赔礼道歉并赔偿损失19.8万元。电子商务网站亚马逊的i-didk技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程，该商业模式也被其他网站模仿从而引发诉讼。

各大新闻网站与“今日头条”的版权争议、小米与乐视之间有关内容平台的法律争议、“大众点评网”与“爱帮网”之间的不正当竞争法律诉讼，原告方都试图通过版权法或《反不正当竞争法》来保护商业模式，法院判决中大都也援引版权法或《反不正当竞争法》相关规定。但是，版权法等法律固然可以发挥对商业模式的保护作用，其保护的空间却极为有限、保护力度也较小，如侵权者将网站内容、风格、布局等“改头换面”之后，原创者就很难通过版权法或《反不正当竞争法》来保护其商业模式。

如何进一步加强和完善互联网的商业模式知识产权保护，以有效激发互联网创业、创新的活力是我国当下亟须解决的问题。

《专利法》未对互联网商业模式保护作出明确规范

就创新而言，知识产权各门法律保护的重点不同，版权法重在保护思想表现形式，专利法重在保护思想本身。如果商业模式受到专利法的保护，无论模仿者如何改变网站版式，其对商业模式的模仿都难以逃脱法律的制裁，因此专利法对商业模式的保护力度强于版权法、反不正当竞争法等法律。然而我国《专利法》并没有对互联网商业模式的法律保护作出明确规范。由此也导致企业在试图通过专利法来保护商业模式时无章可循。

在《专利法》缺失相关规定的情况下，为有效应对实践层面对商业模式专利保护的客观需求，我国知识产权局于2009年1月就“商业模式专利的审查方式”作出初步规范，允许审查员根据公知常识来判断是否授权;同时，还规定审查员可以根据检索结果来判断是否授权。

在众多商业模式专利申请案件中，大部分审查员会直接根据其公知常识(或者说明书交待的背景技术)，来确定商业模式专利是否属于技术方案。在对有关计算机商标模式专利508个驳回案件的统计中发现，驳回理由中使用了对比文件和未使用对比文件的分别占7.5%和92.5%。也就是说，在大多数商业模式专利驳回的决定中，审查员并没有引用证据进行评价。社会公众对此种审查方式也产生了质疑，甚至认为这是审查方式的倒退。

的确，如果审查员仅仅是依据所谓“公知常识”就驳回了商业方法专利申请，显得不够谨慎和有说服力。当然，就驳回理由而言，如果商业方法属于纯粹意义的“智力规则”而不属于“技术方案”，根据我国《专利法》第25条的规定，不属于专利的授权范畴，应予驳回，而没有必要花费精力再去对其所谓“创造性”和“新颖性”过多论证。然而，我国知识产权局在对商业方法专利驳回理由的论证中却较少使用25条这一重要条款，在对相关商业模式专利驳回的统计中，真正使用《专利法》第25条的案件仅占1.17%。

参考国际上有关商业方法专利授权审查的先进经验，如美国专利商标局(USPTO)的审查方法，可以给我们很多启示。USPTO审查员一般不会仅仅依据“公知常识”来判断是否应予授权，一般是按照四个步骤来对商业模式专利进行审查，包括：(1)确定申请专利内容和相关在先技术内容;(2)分析申请专利与在先技术的差别;(3)考查互联网行业普通技术人员的技术水平;(4)评价申请专利的新颖性和创造性。USPTO的上述做法充分考量了申请专利与现有技术的差别，并从互联网技术人员的角度出发，对所申请专利的创造性和新颖性作出评价，更加契合商业模式专利保护的本质，值得借鉴。

　　商标制度中的一些规定对互联网企业不利

《商标法》从企业商誉的角度保护其商业模式，为此互联网企业十分关注商标保护。在对互联网商业模式进行品牌保护时，恰当选择保护商品(服务)至关重要。当下各国商标主管部门大多使用的是《尼斯分类表》(第10版)，将商品和服务分为45类，如第1类为化工产品，第2类为颜料类产品，第3类为清洁用品……第45类为社会服务类产品，每一类又划分类似群组和具体商品。

然而，《尼斯分类表》缺少相关网络类产品规定，由此造成了一些电子商务类企业注册商标时的困惑。诸如一个卖服装的电商企业在申请商标保护时，一般只会在第25类(服装鞋帽)注册商标，但第25类商标旨在于强调在服装上使用商标，而并非是在“网店”上使用商标，如果只在第25类保护商标，并不能使网店获得保护。为此，一般店商还会选择第35类(替他推销)保护自己的品牌，但该类并不能准确表述互联网店商产品。为此，一些大品牌的互联网店商(淘宝、京东)干脆进行全类保护，将45类产品尽可能全部注册下来。然而，对于一些创业型互联网企业，显然不具备这些的经济实力，他们更希望花费最少的财力实现精准的品牌保护策略。因此，“电子商务”作为一项独立的产品也就有必要在《尼斯分类表》中单独列出。

我国《商标法》2013年修订后对商标申请的流程和时间作出明确规定，尤其是要求商标局在9个月内完成初审公告，这对加快商标申请进度具有重要意义。根据《商标法》规定，对初审驳回的商标，申请企业还有权申请驳回复审，由商标评审委员会再次作出裁决，然而企业要申请驳回复审，还需要向商标局交纳每个1500元的费用。收取驳回复审费用原本无可厚非，问题在于，即使商标评审委员会否定了商标局决定，准予商标核准注册，驳回复审的官费是不予退还的。此种作法不少企业存有异议：既然驳回复审阶段否定了商标局的裁决，此阶段的官费就不应当由申请企业来承担。

另外，企业名称、注册地址还可能会根据经营状况进行调整，在上述信息发生变化时，根据商标法的规定，企业需向商标局交纳“商标变更”费用。企业如果注册了多个商标，商标局只需要变更一次即可完成，但按照现行收费规定，商标局却要按照商标个数收取费用，这在一定程度上增加企业商标保护成本。

完善互联网商业模式专利审查流程和方法

尽管国家知识产权局已经公布有关商业方法专利的审查规则，但相关规定毕竟不是法律，法律层级较低，还很难作为司法审判依据。我国《专利法》有必要将“商业模式”纳入保护范围，结合《著作权法》、《商标法》系列规范，真正建立商业模式全方位知识产权保护体系。国家知识产权局宜在此基础上制定细化的“商业模式专利审查规则”，明确商业模式专利审查的具体规定。

在涉及商业模式具体案件审查时，建议使用“二分法”：即属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格根据《专利法》第25条规定，排除在专利法的保护范畴之外;如果互联网企业商业模式在用户体验等方存在创新，而不仅仅是“智力活动的规则和方法”，则进一步按照《专利审查指南》的相关规定，对其进行“新颖性”和“创造性”内容进行审查。

在涉及商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业方法专利技术方案“创造性”问题时，可以借鉴USPTO的相关经验，审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题，如果仅仅是对数据的保护或者检索功能，或者仅仅是现有技术的简单组合，对所属技术领域的人员都是显而易见，这些都意味着商业模式不具备“创造性”特征，从而排除专利授权范畴。但无论知识产权局以哪种方式驳回相关专利申请，都有必要附有论据说明驳回理由。

完善互联网商业模式商标保护方式

一是应将“电子商务”明确列为商标保护产品之列。

鉴于当前互联网经济发展的现状及未来趋势，有必要将“电子商务”等产品类型补充到商标保护列表当中。《尼斯分类表》共分为45个类别，与“电子商务”最为接近的类别为第35类“广告;商业经营;商业管理;办公事务”。第35类又分为9个商品群组，分别为3501(广告)、3502(工商管理辅助业)、3503(替他人推销)、3504(人事管理辅助业)、3505(商业企业迁移)、3506(办公事务)、3507(财会)、3508(单一服务)、3509(药品、医疗用品零售或批发服务)。建议将“电子商务”纳入到35类的3505(替他人推销)的商品群组，与该群组中的“替他人推销”、“拍卖”等共同作为该群组的商品予以保护。

二是完善商标管理收费制度，降低商业模式知识产权保护成本。

应当鼓励互联网企业对其商业模式采取“组合商标”保护策略，以避免后期因保护不足给企业发展带来障碍和损失。有必要进一步完善商标局商标管理收费制度，取消不合理收费，真正做到激励互联网企业，尤其是创业型的互联网品牌保护意识。针对商标被驳回的情况，应当鼓励企业申请驳回复审，以最大程度保护自身的合法权益。如果企业驳回复审成功，驳回复审阶段的官费理应由商标局承担，企业已经交纳的，应退还给企业。此外，在涉及到商标变更事项时(企业名称或者地址的变更)，即便是企业申请了多枚商标，商标局都只应收取一份费用。

(作者为中国社科院知识产权中心副研究员)