1.【案由】某市鼎盛食品有限公司（以下简称“鼎盛”公司）系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售的企业。其注册取得第3003766号“艾维尔IWill”文字商标核定使用商品均为第30类“蛋糕、面包、月饼等”。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注“Iwill爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识。
　　第三人东华纺织集团有限公司（以下简称“东华”公司）经国家商标局核准取得第5345911号（以下简称“乐活LOHSA”）注册商标，核定使用商品为第30类“糕点、方便米饭、麦片、冰淇淋”，目前尚未在产品上使用该商标。某工商局接到举报称，鼎盛公司在当年生产销售的23款月饼中有一款月饼使用“乐活LOHSA”商标。
　　
　　2.行政处罚及法院一审判决
　　某工商局作出（2010）第00053号行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。鼎盛公司不服该处罚决定，向某市人民政府申请行政复议。某市人民政府作出行政复议决定，维持（2010）第00053号处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
　　某市中级人民法院一审认为，鼎盛公司对涉案标识的使用构成商标意义上的使用，与“乐活LOH-SA”注册商标相比，两者构成近似。故鼎盛公司使用“乐活LOHSA”的行为构成对东华公司注册商标专用权的侵犯。
　　据此，某市中级人民法院作出判决，驳回鼎盛公司的诉讼请求。鼎盛公司不服一审判决，向某省高级人民法院提起上诉。
　　
　　3.终审判决
　　某省高级人民法院二审认为：鼎盛公司对“Iwill爱维尔”与“乐活LOHSA”连用标识的使用系商标性使用，该标识与东华公司“乐活LOHSA”注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。但“乐活LOHSA”注册商标因尚未实际使用而不存在市场知名度，鼎盛公司的侵权行为对东华公司并未造成实际损害后果，责令停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权的目的。于是某省高级人民法院作出判决：撤销一审行政判决；“1.责令停止侵权行为，2.罚款人民币50万元”变更为“责令停止侵权行为”。
　　
　　【评析】
　　1.该案的突出价值在于行政执法机关或法院认定商标侵权人侵犯他人商标专用权停止侵权行为的同时，是否并处罚款或判决赔偿损失，应以被侵权商标是否实际使用为条件。本案的审理思路对于原《商标法》第五十六条的修改（新《商标法》第六十三条、第六十四条）具有重大的正当性和可行性，准确理解判定侵犯商标专用权赔偿标准，起到了积极的指引作用。
　　2.我国连续十年商标注册申请量稳居世界首位，跻身“商标大国”行列。仅2013年全国全年受理商标注册申请量达188万件。然而，在这巨大商标申请量当中，也存在着大量注册成功而未实际使用的“死”商标。在这些拥有“死”商标的所有人当中，不排除部分人当初注册商标的意图是不纯的，企图通过注册商标拥有专用权的合法方式，掩盖攫取非法经济利益的目的。但原《商标法》第五十六条之规定，并没有区分被侵犯商标是实际投入使用，还是从未使用或者已经停止使用，是当初原《商标法》立法缺憾。
　　3.鉴于实践中，商标权人囤积大量商标并不打算实际使用，而是通过打商标侵权案件提出高额损害赔偿金或高价兜售牟取不正当利益，阻碍后来者对商标的正当使用，如何遏制注册商标而不使用的人经济利益，社会呼声很高。因此新《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
　　因此，新《商标法》赋予商标所有权人连续实际使用注册商标的法定义务，这是原《商标法》第五十六条修改的立法本意。也就是说明，未使用的注册商标因为没有实际使用，也就没有区分商品来源的功能，也并不会造成消费者认识混淆，就不会给商标权人造成损失，也就不成立侵权损害赔偿请求权。新《商标法》增加第六十四条规定，正顺应着社会呼声，同时具有司法审判实践基础，具有时代的正当性和合理性，促进商标市场良性发展。