所谓商标五分, 是指按照是否具备显著性以及显著性强弱将各种标志划分为臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词汇和通用名称五种类型。1 这种分类方法虽以文字商标为参照, 但对于图形商标、颜色商标等亦可准用, 因而具有普遍意义。诚如美国判例所述,“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可, ”2 商标既是一个法律术语, 又有其符号属性。因此, 本文拟从法学和符号学双重视角对上述分类作些分析, 或可为商标设计与管理提供有益参考。

一、臆造商标

臆造商标, 又称无含义商标, 是指由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标。这种词汇从未在字典上出现过, 因而没有任何含义。既然没有任何含义, 臆造商标与其标示的商品或服务自然也就毫无关联。3 按照美国判例的解释,“所谓臆造是指, 人们发明这些字词的唯一目的就是将其作为商标使用。”4 这样,“柯达(Kodak) ”、“施乐(Xerox) ”和海尔(Haier) 都可归入其中。

臆造词汇与其所标示的产品之间本来没有任何联系, 经过一段时间的使用后, 市场会赋予臆造词以含义,即作为特定产品来源之标志的含义, 这种含义的获得完全归功于商标所有人在生产或营销方面的投入, 由商标所有人垄断只具有标示与区别含义的臆造词, 既是对商标权人付出的回报, 又不会引发社会成本, 因为其他社会成员, 不管是消费者还是竞争者都不会因此而有任何损失。同时, 臆造词汇的唯一性和独特性也使其成为商标垄断权的理想标记。其他人如果不是出于故意, 不会使用这种臆造商标, 在侵权纠纷中, 臆造商标的所有人往往处于十分有利的地位, 正如丹宁法官所述:“巧合的手臂很长,但不能无边。”5 尽管如此, 臆造商标并不必然属于商业意义上的强商标, 商标的强度不仅取决于其固有的属性, 而且还在更大程度上依赖消费者的认可程度。6

必须指出, 所谓“臆造”或“无含义”都仅限于商标法意义上。从符号学角度而言, 在现有文化背景下, 几乎所有字母、标记、颜色和发音都携带着意义, 无任何含义的词汇和标记是不存在的。例如, 海尔两个字本身就给人以联想, 更何况还配有由两兄弟组成的图案; 而“Kodak”虽然最初并非字典里现存的词语, 但其读音则包含了对产品的暗示,“咔达咔”无疑是对相机快门声音的模拟。而汉语仿音的“柯达”除了具备原有的暗示意味之外, 还增加了舶来品的含义。7

由此可见, 即便是臆造商标, 也多属设计者苦心孤诣的结果, 背后必有充分的理据。例如, 美国石油公司在启用“Exxon( 埃克森) ”这一商标之前, 花费上亿美元调查、论证, 目的就是保证其不与任何国家的现有文字相重合, 又具备明快感和可识别性。8 其中, 不与现有文字重合、具有明快感和可识别性就是美国石油公司选用“埃克森”商标的理据。这样看来, 就语义而论, 臆造的“词语”或“标记”不仅不可能是无含义的, 而且必定富有深意。当然, 不管是上文提到的“暗示”, 还是这里所谓“理据”、“深意”都并不违反商标法的规定。恰恰相反, 商标设计所体现的巧妙暗示、别有深意的联想无非向我们昭示, 成熟的企业和市场营销专家熟谙并试图最大限度地利用商标的心理功能。

与此同时, 既然臆造商标主要是一个法律概念, 因此其判断依据不能完全建立在词汇学的基础之上。这就意味着, 某个词汇虽非现有词汇, 但并不一定就属于臆造商标。比如“Flexitized”、“Baser”、“Steem”都是字典意义上的新词, 正如用于果酱的“Breadspred”一样, 但这些词不能归入臆造词汇之列。毋宁说, 这些词具有某种暗示性甚至描述性。9 原因就在于, 这些词汇会让人联想到某些与其近似之现有词汇的含义, 而这些含义又与拟标示对象之间存在过强的牵连。10

这样看来, 简单地更改现有词汇或者故意“制造”语法错误都不足以证明显著性的存在。在商标实务中, 一些企业常常打着臆造词汇的幌子申请注册并不符合显著性要求的商标, 比如“Investworld”就是这种意义上的新词, 但其注册申请最终被驳回, 理由是, 对现有词汇“Investor (‘投资者’) ”和“World(‘世界’) ”的少量改动或组合并不能掩盖这些词汇本来的描述性或非显著性特征。而其他一些词汇, 其臆造性并不必然高于“Investworld”, 但却能获准注册, 原因就在于, 这些词汇是无意义的( 如Netmeeting) 、或者含义模糊( 如Doublemint) 或者至少难以猜测其含义( 如Easybank) , 而非基于其臆造属性。所有这些都似乎意味着, 法律意义上的臆造词汇固然属于理想商标, 但是否属于臆造词汇对于商标显著性的认定并不起决定作用。11

二、随意商标

随意商标由常用词构成, 但与商品的性质或者特点没有明显联系,“苹果”牌电脑就是适例。随意商标与臆造商标不同, 它是一个现成的、具有字典含义的词汇, 但又与商品或服务内在属性无直接关联。就其通常意义而言,人们很难合理认为, 这些标志是对其标示商品的某种描述或者暗示, 因而也具备固有显著性, 但一般认为, 此类商标的显著性程度低于臆造商标。

就保护范围而言, 随意商标与臆造商标也存在区别,这种区别主要体现在商标驰名之后。在驰名商标的反淡化保护中, 臆造商标所有人往往处于更为有利的地位。臆造商标在成名之前, 他人并不一定知晓, 不大可能“碰巧”使用相同的标志作商标。这样, 即便是在驰名以后, 臆造商标也往往能保持其独特性。“柯达”、“海尔”无不如此。它们都可以享受近乎绝对的保护, 也就是可以排除他人对其商标的任何形式的商业性使用。相比之下, 随意商标则常常被不同的企业同时使用在不同的商品或服务上,对于非驰名商标来说, 不同企业拥有的标志相同的商标相互之间并不冲突。因此, 随意商标即便成为驰名商标,也并非独一无二, 对于那些司空见惯的词语, 尤其如此。例如, 就“苹果”而言, 全球驰名商标就有好几个,“苹果”牌电脑和“苹果”牌牛仔裤只是其中的两例。这些驰名商标即便请求反淡化保护, 禁止权也不能及于已经注册或者在市场上使用的其他同名商标。

与臆造商标相仿, 随意商标也只是法律上的分类, 而从符号学和商标的心理功能来讲, 很多随意商标都具有一定的暗示性, 能够让消费者产生美好或者至少是正面的联想。例如, 美国有一种香皂商标为“Dove( 鸽子) ”, 从法律上讲当可归入随意商标。而实际上,“Dove”是一个象征希望、快乐、和平以及所有积极事物的名字, 它会在人们心目中唤起一系列联想: 平和、安宁、干净、纯洁等等。如果选用其他鸟如麻雀、孔雀或鸵鸟名称做香皂商标, 所传达的信息就截然不同。12 而其汉译名称“多芬”则具有更为强烈的暗示性甚至某种描述性。因此, 从纯粹的语义学上说,“Dove”香皂商标似乎又属于暗示商标。

三、暗示商标

暗示商标也是由常用词构成, 它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系, 但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。如“健力宝”饮料、“野马”牌自行车。暗示性商标尚未违反法律的最低要求, 即不得对标示对象直接进行描述或说明的规定, 因而也具备固有显著性。这就意味着, 商标所有人无须证明这类标志获得了“第二含义”就可以注册并享有商标权。

这就使得暗示性词语与下文将要论及之描述性词汇的区别至关重要, 因为描述性词汇只有获得显著性之后才能注册或专有。通常认为, 对于暗示性标志, 人们必须通过“想象、推理和思考才能将其与产品的性质联系起来。”13 而描述性词汇则是对产品性质、成分或特点的直接描述。但二者的区别如此微妙, 很难准确把握, 因而常常成为相关案例讨论的焦点。为此, 欧盟初审法院还专门提出一种判断方法, 根据这种方法, 如果申请者的商标传递了有关其拟注册产品之功能的“明确清晰的信息”, 则该标志属于描述性而非暗示性的。14 尽管如此, 描述性词语与暗示性词语之间的界限还是模糊不清, 将某个词归入描述性一类还是暗示性之中往往基于直觉, 而非可以言传的逻辑分析的结果。15 与臆造商标和随意商标相比, 暗示性的词汇往往向消费者传达了更多的信息, 不仅涉及产品来源, 而且包含了有关产品特征的信息。16 企业试图借商标向消费者暗示商品的优良或者至少是消费者希望拥有的品质。17 这种商标在使用之初就是很好的广告, 因而受到企业的青睐。正因为如此, 美国学者兰德斯和波斯纳才正确指出, 字母或文字的组合作为潜在的商标有着不同的价值, 最有价值之组合的供给并非完全弹性的。18

实际上, 在商标设计中, 暗示策略的运用十分普遍。所谓暗示策略就是利用比喻、象征、委婉等手段含蓄或间接地表达设计者的主观情感或提供所指代商品信息。19 美丽的自然现象、让人产生美好联想的动植物特别是花卉、鸟禽在携带着人类文化所赋予的各种含义乃至美德。从这个意义上讲, 绝大部分商标在语义上都是暗示商标, 而法律上所谓暗示商标的范围则要狭窄得多。暗示策略的运用具有重要意义。首先, 商标暗示性可以强化语义联想和商标意象。联想是一种重要的心理现象和心理活动, 可以说, 任何意义都产生于联想。暗示商标隐含着对商品效能的说明和商标所有人的主观意愿,并具有一定的具象性, 它能激起消费者心目中的文化积淀, 使其产生丰富的语义联想并形成商标意象, 从而认可、购买商标所附着的产品。其次, 暗示既可以向消费者传达除了出处之外的信息如产品质量和性能, 又可以合法地规避法律和法规的制约。因为仅仅是某种暗示性并不会影响商标的注册和使用。20

四、描述性词汇

描述性词汇是对所标示或拟标示商品或服务质量或特征的直接描述, 如“物美价廉”之于各种商品、“美味可口”之于食品,“妩媚动人”之于化妆品。某个标志是否属于描述性的, 应当根据相关商品潜在购买者对该标志的理解进行判断, 描述性并不意味着某个标志是对所附着商品全方位的描述, 只要对产品用途、大小、颜色、成分、产地、面向的用户等方面作出了明确说明, 消费者不用想象力就可以明白其含义, 该标志就构成描述性的。21 不难理解, 单纯表示赞美的词也应归入描述性之列。同时, 描述性并不限于词汇, 图画或其他标记也可能具有描述性。22

在此, 有必要对地名、姓氏和带有欺骗性之错误描述的词语的描述性单独作出说明。就地名而言, 并非全属描述性的, 只有当消费大众倾向于认为相关产品源于附着于其上的地名所指示的地方, 该地名才是描述性的。这样,“火星”牌矿泉水和“南极峰”羽绒服, 其中的地名就并非描述性的, 因为没有人会相信矿泉水产自火星、羽绒服产于南极峰。如果消费者很可能因为商标中的地名而认为产品源于特定地方, 则又可以分为两种情况: 其一, 产品确实源于该地; 其二, 产品并非源于该地。前者无疑是描述性的, 后者则属于误导性的。不管属于哪种情形, 都必须获得显著性后才可以作为商标注册或专有。根据我国商标法, 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标, 但地名具有其他含义的不在此限。按照北京市高级人民法院的解释, 所谓地名具有其他含义, 是指“该地名具有明显有别于地名的、明确的、易于为公众所接受的含义, 从而足以使该地名起到商标应具有的标识性作用。”23 国内的如“东方”、“凤凰”, 国外的如“Nice”( 法国的尼斯市, 同时也具有“漂亮” 的含义) 。这些词语虽然不具有地名意义上的描述性, 但是否属于一般意义的描述性词语, 则要根据所标示对象作出判断。

接下来考察姓氏。一般说来, 姓氏也是描述性的, 单纯的姓氏不能作为商标。但如果获得了显著性, 也就是消费者看到某个姓氏首先想到的是产品来源, 该姓氏就可以作为商标注册和使用, 如中国的“张小泉”、美国的“麦当劳(McDonalds) ”和“西尔斯( Sears) ”。正如美国联邦巡回上述法院所述,“除非有证据表明, 某一姓氏通过长期的排他性使用, 对于公众来说已经由姓氏转变为特定商品或服务的标记, 任何人不得就该姓氏本身获得专有权利。同时, 姓氏可能为不止一个人所共享, 其中的每个人都可能有兴趣在商业活动中使用自己的姓氏。” 24 但如果某一姓氏除了作为人名之外, 还具有明显的其他含义,则可以作为商标使用或注册, 这一点与地名的情形并无二致。总之,“适用的标准应当是: 对于购买者大众来说它的主要含义是什么。” 25 当然, 即便是不具备显著性的姓氏, 与其他字词组合在一起, 也可能具备显著性, 因而可以作为商标注册或使用。

就欺骗性标志而言, 一般来说, 它们不受法律保护,但在一些国家,“带有欺骗性之错误描述”的标志在获得显著性后, 同样可以注册为商标或者作为商标使用。对此, 美国兰哈姆法有明确规定。商标可能含有对产品的错误描述, 但不一定是欺骗性的。例如, 如果农民销售“纯金(Solid Gold)”牌苹果, 消费者绝不会因此而相信这些苹果是由纯金制成的, 故而不具有欺骗性, 这类词语只要满足其他要件就可以受到商标法的保护。那么, 究竟哪些词语才属于“ 带有欺骗性之错误描述” 呢? 例如,“ 深红( Crimson) ”牌苹果可能事实上为深红之外的其他颜色,但消费者完全有理由因为包装或广告中的“深红”字样而误认为这种苹果为深红色。尽管如此, 如果苹果颜色对消费者的购买决策不会造成实质性影响, 则“深红”商标依然不会被认定为具有欺骗性。只要影响不是实质性的, 且消费者将其当作产品出处的标志, 上述标志就可以受到商标法的保护。26

在实践中, 并非所有的企业都愿意选择臆造或随意标记作商标, 有些公司往往希望商标能对其产品进行充分描述, 他们认为, 描述性词语能向消费者传达更多的信息。27因此, 企业在选择和设计商标时, 一般都面临着增加描述性与降低显著性之间的权衡取舍。2“8 某种产品令消费者感兴趣的品质是有限的。这样, 如果法律让某个企业专有某个词语去描述某个品质, 该企业就会获得一种租金, 具体表现为其品牌产品较高的售价, 这是由于其他竞争企业在告知消费者同样信息时不能使用已被专有的描述性词语,因而不得不花费更高的成本。”29 这样, 法律就必然要对描述性标志的使用作出限制。描述性词汇只有被证明经过使用获得了“第二含义”之后才可以注册为商标。研究表明,具有描述性的标志更可能用于预期寿命较长的商标, 因为获得第二含义往往需要一个漫长的过程。30

五、通用名称

通用名称是指某类或某种产品或服务的名称或标记, 一般属于同业竞争者共有, 既不具备固有显著性, 也不适用获得显著性规则。原因就在于, 如果某企业获准独占市场语言中指代其产品或服务的最佳单词或词组如通用名称, 则后来者必将面临先入者所没有的障碍。一旦通用名称被作为商标专有, 处于公共领域的市场语言必将变得贫乏。后来者不得不用其他方式向消费大众告知其产品的相关信息, 也就是发明新词或使用其他不太确切的词去称呼同样的产品, 造成语言上的不经济。后来者这样做而发生的成本使先来者获得经济租金, 后来者的成本越高, 先来者的经济租金越高。同时, 通用名称做商标也不利于消费者认牌购物, 因为在实践中消费者很难将通用名称当作标示产品来源的标志。

六、评论

在以上五种标志中, 臆造商标、随意商标和暗示商标都具备固有显著性。根据传统理论, 这些标志所具备的固有显著性程度依照臆造商标→随意商标→暗示商标的顺序呈逐渐下降的趋势。尽管如此, 只要具备固有显著性,臆造、随意和暗示的划分并不影响商标的注册和使用。因而, 在五种类别中, 至关重要的还是暗示性词语与描述性词语的区分, 这一点上文已经论及。

值得注意的是, 除了臆造商标之外, 判断某一商标是否具有显著性以及显著性的强弱都必须结合其所标示的商品或服务, 而不能抽象认定。以“苹果”一词为例, 其使用在牛仔裤、电脑等商品上属于随意商标, 但如果使用在苹果这种商品以及以苹果为原料制作的各种商品上, 则缺乏注册所必需的显著性。前面提到的“健力宝”和“野马”标志针对饮料和自行车属于暗示商标, 但对其他商品如服装则可能属于随意商标。

这就意味着, 一个词语就某种产品来说属于这一类别, 而对另一商品可能又属于另一类别。不仅如此, 某一词语随着时间的推移也可能从这一类别转换为另一类别。同一词语对某个消费者群体是一种含义, 而对另一个消费者群体则可能是另外一种含义。31 因此, 在确定商标分类时, 必须考虑使用的具体情况, 包括使用时间、使用的商品或服务以及所针对的消费者群体。同时, 商标的各种类别之间并不存在明显的此疆彼界,“就像音域中的音调一样, 在边缘区域会模糊并融汇在一起。这些标签更多地是指导性的而非定义性的, 更多地是一种指南而非鸽笼式的分类架。”32 EIP

注释:

1.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537

F.2d 4 (2d Cir. 1976).

2.Mishawaka Rubber &Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge

Co. , 316 U.S. 203, 205 (1942).

3.吴汉东主编:《知识产权法》, 中国政法大学出版社

2003 年版, 第229 页。

4.同注释1。

5.黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》, 法律出

版社2001 年, 第159 页。

6.AnnBartow,LikelihoodofConfusion,41SAN DIEGO L.

REV. 721, 770- 92 (2004).

7.朱亚军:《商标命名研究》, 上海外语教育出版社2003

年_______版, 第82 页。

8.刘春田:“商标与商标权辨析”, 载于《知识产权》1998

年第1 期。

9.Barton Beebe, The Semiotic AnalysisofTrademark Law,

51 UCLA L. Rev. 621.

10.例如, breadspred 由bread( 面包) 和spred( 铺开) 组

成, 虽然字典中没有这个词, 但对于果酱类商品, 属于描

述性词汇。

11.Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy,

Oxford University Press, P95.

12.Kamil Idris, Intellectual Property - A Power Tool for

Economic Growth, P.148. URL: http:/ / www.wipo.int/

about - wipo/ en/ dgo/ wipo_pub_888/ index_wipo_pub_888.

html.

13.Stix Prods., Inc. v. United Merchs. & Mfrs., Inc., 295

F. Supp. 479, 488 (S.D.N.Y. 1968).

14.同注释1, P94.

15.Calamari Fisheries, Inc. v. The Village Catch, Inc.,

698F. Supp. 994, 1008.

16.兰德斯、波斯纳:《知识产权法的经济结构》, 金海

军译, 北京大学出版社2005 年版, 第248 页。

17.Stephen L. Carter, The Trouble With Trademark, 99

Yale L.J. 759 (1990).

18.同注释16, 第231 页。

19.同注释7, 第58 页。

20.同注释7, 第66 页。

21.20th Century Wear, Inc. v. Sanmark- Stardust Inc.,

224 USPQ 98(2d Cir. 1985).

22.麦克约翰:《知识产权法案例与解析》, 中信出版社

2003 年版, 第220 页。

23.黄晖:《商标法》, 法律出版社2004 年版, 第51 页。

24.转引自李明德著:《美国知识产权法》, 法律出版社

2003 年版, 第276 页。

25.同注释24, 第277 页。

26.同注释22, 第221- 222 页。

27.Sara Stadler Nelson, TheWages ofUbiquity in Trademark

Law, 88 Iowa L. Rev. 731 (2003).

28.同注释22, 第221 页。

29.Landes& Posner, Trademark Law: An Economic Perspective,

30 J.L. & ECON.290(1987).

30.同注释16, 第248 页。

31.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.,

537 F.2d 4 (2d Cir. 1976).

32.同注释24, 第284 页。

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